Sous-traitance dans la commande publique
Définition et cadre général de la sous-traitance
La sous-traitance, dans le contexte des marchés publics, représente un assouplissement du principe d’exécution personnelle des contrats. Elle permet au titulaire d’un marché public (l’entrepreneur principal) de confier, sous sa propre responsabilité, une partie de l’exécution des prestations à une ou plusieurs entreprises tierces : les sous-traitants.
Cette pratique est autorisée afin de permettre aux opérateurs économiques de s'appuyer sur des compétences et des moyens extérieurs pour répondre aux appels d'offres. L’acheteur conserve un rôle primordial, bien qu’il n’entretient pas de relation contractuelle directe avec le sous-traitant.
Il est nécessaire que le marché public revête les caractéristiques d'un contrat d'entreprise. Ceci est notamment le cas pour :
- Les marchés de travaux ;
- Les marchés de services ;
- Les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose, d’installation, ou incluant des prestations de services.
Les marchés de fournitures simples n'entrent pas dans ce cadre.
Le contrat de sous-traitance est, en général, un contrat de droit privé. Cependant, il peut être qualifié de contrat administratif si le titulaire est une personne publique.
Sources issues du Code de la commande publique
Articles L. 2193-1 à L. 2193-14 et articles R. 2193-1 à R. 2193-22 (marchés publics classiques).
Ces articles définissent le cadre de la sous-traitance dans les marchés publics classiques. Ils couvrent des aspects tels que la définition du contrat de sous-traitance, les conditions d’acceptation des sous-traitants, le paiement direct et le régime de la sous-traitance en général
Conditions et formalités
Le recours à la sous-traitance est soumis à un ensemble de conditions et de formalités.
L'étape importante est la déclaration préalable auprès de l'acheteur. Cette déclaration, qui doit précéder le commencement des prestations du sous-traitant, permet à l’acheteur de contrôler la régularité de la situation du sous-traitant et de s’assurer de sa capacité à exécuter les prestations.
Elle doit obligatoirement contenir :
- La nature des prestations sous-traitées (description précise, reprenant idéalement le contenu du sous-traité);
- L'identification complète du sous-traitant ;
- Le lieu d’exécution des prestations (pour les marchés de défense et de sécurité);
- La durée du contrat;
- Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant (prix HT, TTC et taux de TVA). Pour les travaux de construction soumis au régime d’auto-liquidation de TVA, seul le montant hors taxe est requis;
- Les conditions de paiement (précisées dans le contrat de sous-traitance);
- Les capacités du sous-traitant (informations demandées par l'acheteur, notamment pour les marchés de défense et de sécurité);
- Une déclaration sur l’honneur attestant que le sous-traitant n'est pas dans un cas d'exclusion de la procédure de passation.
Le formulaire DC4 est souvent utilisé pour cette déclaration. Son utilisation permet de formaliser l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement par l'acheteur.
L'acheteur peut refuser un sous-traitant pour différents motifs :
- Montant anormalement bas de la sous-traitance (hors marchés de défense et de sécurité) ;
- Situation du sous-traitant dans un cas d’exclusion ;
- Absence de capacités suffisantes (notamment pour les marchés de défense et de sécurité).
Ces conditions de rejet doivent être précisées dans les documents de la consultation. Le refus doit être motivé.
Un titulaire ne peut pas sous-traiter l'intégralité des prestations. L'acheteur peut imposer au titulaire l’exécution directe de certaines tâches essentielles.
Paiement direct du sous-traitant
Le sous-traitant de premier rang peut bénéficier du paiement direct par l’acheteur, sous conditions :
- Acceptation du sous-traitant par l’acheteur ;
- Agrément des conditions de paiement par l’acheteur ;
- Atteinte d'un seuil minimum de montant du contrat de sous-traitance (600€ TTC pour les marchés classiques, seuils variables pour les MDS);
- Transmission à l'acheteur des justificatifs nécessaires.
Pour les marchés de défense et de sécurité (MDS), des seuils spécifiques s'appliquent :
- 10% du montant total pour une PME ou artisan ;
- 50% du montant total si entreprise liée au titulaire ;
- 20% du montant total dans les autres cas.
Le sous-traitant de second rang n'a pas droit au paiement direct, mais peut bénéficier d’une délégation de paiement accordée par le sous-traitant de premier rang.
Responsabilité et contentieux
Malgré la sous-traitance, le titulaire du marché reste seul responsable de l’exécution de l’ensemble des prestations. Il ne peut pas invoquer les fautes du sous-traitant pour se décharger de ses obligations envers l’acheteur. L’acheteur peut, dans des cas exceptionnels, rechercher subsidiairement la responsabilité quasi-délictuelle du sous-traitant si la responsabilité du titulaire ne peut pas être utilement recherchée.
Toute modification de la sous-traitance en cours d’exécution (changement de sous-traitant, modification du périmètre ou du montant) nécessite une nouvelle déclaration à l’acheteur et son accord. L'acheteur devra vérifier que le changement ne bouleverse pas l’équilibre du marché. Le changement de sous-traitant nécessite la transmission à l’acheteur d’un exemplaire de l’acte qui met fin au contrat et d’un état des paiements et de l’avancement des travaux..